Overheidsvastgoed na Hoge Raad-arrest ‘Didam’

Door : Michiel de Groote
Datum : 15.01.2022 11:17:49

Overheidsvastgoed na Hoge Raad-arrest ‘Didam’
Twee supermarkten willen allebei hetzelfde pand van de gemeente in Didam herontwikkelen tot supermarkt. De gemeente spreekt met beide partijen, maar kiest zonder duidelijke motivering voor de ene. De andere voelt zich kennelijk gepikeerd, start een procedure en beroept zich op algemene beginselen van behoorlijk bestuur (simpel gezegd: niet netjes, niet eerlijk, niet transparant). Rechtbank en Hof gaan daar niet in mee. Dat past ook wel in de verwachtingen. Tot de Hoge Raad er zich over buigt, want die slaan echt een andere weg in. Bij verkopen, verhuren, erfpachtuitgifte en bruikleengeving van overheidsvastgoed moet het vanaf nu net even anders.

Waarom moet het anders?
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur gelden ook wanneer een overheid als publiekrechtelijke rechtspersoon optreedt in het privaatrechtelijke verkeer (art. 3:14 BW). Uit deze beginselen vloeit volgens de Hoge Raad voort dat de betreffende overheid bij verkoop van schaarse grond “op enigerlei wijze aan (potentiële) gegadigden ruimte moet worden geboden om naar de grond mee te dingen, althans aan hen van wie het bestuur weet dat zij geïnteresseerd zijn in de desbetreffende grond.” Het moet zichtbaar zijn wat de gekozen procedure is en welke keuzes er zijn gemaakt.
Het gaat dus om:
- het bieden van gelijke kansen;
- transparantie of openbaarheid.

Wat moet er anders?
Doe je al overheid iets met vastgoed, dan moet je een selectieprocedure inrichten. Dat is vormvrij en kan op meerdere manieren. Gezond verstand gebruiken dus. Zolang er maar wordt voldaan aan de eisen dat:
a) er een passende mate van openbaarheid is rond de beschikbaarheid van de zaak, de selectieprocedure die is gekozen, het tijdschema en de selectiecriteria;
b) de selectiecriteria objectief, toetsbaar en redelijk zijn.

Maar één geïnteresseerde
Uitzonderingen zijn er ook. Als er echt maar één kandidaat is, dan kan de betreffende overheid ervoor kiezen om geen selectieprocedure te organiseren. Er moet dan wel voorafgaand aan de transactie openbaar worden gemaakt waarom deze uitzondering speelt. De openbaarmaking is vormvrij; misschien is een bericht op website al genoeg. Ik zou in zo’n bericht een reactietijd geven, mocht er toch nog een andere geïnteresseerde zijn.

Geen schaars goed
Het kan zijn dat er geen sprake is van een schaars goed. Dat dacht het Hof in de Didamse zaak ook, anders dan de Hoge Raad. Is het vastgoedobject of erfpachtrecht niet schaars, dan is het arrest niet van toepassing. Ik kan me voorstellen dat het verstandig is die conclusie ook te vervatten in een mededeling, waar partijen dan nog op kunnen reageren. Dit is de veilige optie. Of je waagt het erop. Op basis van alle discussie na het arrest is duidelijk dat er best snel sprake is van een schaars goed.

Hoe nu verder?
Mijn tip voor overheden is om een interne handreiking te maken (dat hoeft geen lang stuk te zijn). Ondertussen van geval tot geval het gezonde verstand gebruiken. Maak daarbij tevens een risico-inschatting. Moet je heel zorgvuldig zijn (bijvoorbeeld bij grote projecten of gevoelige zaken) of mag je de grenzen wat meer opzoeken? Enkele leestips: de blogs van Stibbe en AKD (mijn oude kantoor) zijn goed leesbaar en nuttig.

Michiel de Groote, juridisch adviseur/docent, 06-28501030, info@waterschapsland.nl